江油市公证处刘超<继承类要素式公证书解读与实务>

2010-07-15

 

继承类要素式公证书解读与实务


四川省江油市公证处  刘超

 

 


     根据司发通[2008]177号《关于推行继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的通知》要求,从2009年7月1日起在全国范围内推行继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式。推行要素式公证书格式,对公证员的法律专业知识和公证执业技能提出了新的更高的要求,对于进一步完善公证制度、增强公证公信力具有重要的推动作用,对提高公证公信力、使公证更好地适应经济社会发展需要有着重要意义。同时,也是深化公证工作改革的一项重要内容。


     虽然,省、市司法厅、局分别组织了继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的学习。但是,由于公证人员的执业经历、文化水平、工作经历、法律知识的差异,导致大家的理解不尽相同。从而,在实际工作中各个公证处、公证员的操作方法不尽一致,影响了公证书的效力。


     为此,借鉴同行某些观点,结合自己的实践和理解,根据相关法律规定和有关理论学说,就继承类要素式公证书格式在适用中的一些争议进行解读。不当之处还望同行批评、赐教。

 


 一、关于申请人的列明:
     按照继承类要素式公证书格式注1的说明和要求,申请人是指向公证机构提出继承权公证申请的人,包括继承人和继承人的委托代理人、法定代理人。没有向公证机构提出申请的继承人,不列为申请人。


     但在实务中,有些公证员认为只要是被继承人的合法继承人,不管是否向公证机构提出申请,都应当在申请人中列明,其理由是根据《中华人民共和国继承法》第二十五条继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承的规定。应当推定没有向公证机构提出继承申请的人仍然应当作为申请人列明。


    然而,继承是一种民事法律行为,民事法律行为以当事人的意思表示为前提,对于没有向公证机构提出申请的人不应用于当列为申请人,此其一。其二,如果继承人已作出了放弃继承的意思表示,而仍然将其列为申请人,则一方面该人是继承申请人,另一方面又是放弃继承人,不仅将产生身份上的冲突,而且一旦产生争议,无法确定到底是以其继承的意思表示还是以其放弃继承的意思表示为准。其三,司法部所颁布的继承类要素式公证书格式,是有拘束力的规范性文件,作为公证机构应当遵照执行。故而,没有向公证机构提出继承申请(包括放弃继承)的继承人不应当为申请人。


 二、关于公证事项:


 继承:继承法上继承指自然人死亡后,将其遗留的财产以及其他合法权利,依照遗嘱或法律的直接规定,移转给死者的亲属或其指定的人承受的法律制度。


 继承权:是指自然人依照法律的直接规定或者被继承人(死者)生前所立的合法有效的遗嘱而承受被继承人遗产的权利,是继承人所享有的权利,体现为继承人的继承地位。


 继承公证:是公证机关根据法律规定和继承人的申请,依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。


 关于继承公证,在理论和实务中,有继承权公证和继承公证两种不同的提法。一种是继承公证,其理由是继承权是基于法律规定或基于被继承人生前所立的合法有效的遗嘱而产生的,而非因公证而产生,故而应为继承公证。如江晓亮主编的《公证员入门》一书中采用的就是继承公证这一提法。另一种是继承权公证,其理由是公证所证明的是特定的自然人基于法律规定或基于被继承人生前所立的合法有效的遗嘱而对特定的被继承人的特定财产所享有的继承的权利,其着眼点在于特定性,故而应为继承权公证。如司法部公证律师指导司颁布的继承类要素式公证书中就采用了这一提法。


 在公证实务中,我们是采用继承公证还是继承权公证?我认为应当采用继承权公证。因为司法部颁布的继承类要素式公证书格式是具有约束力的规范性文件,作为公证机构和公证人员应当予以遵循,在要素式公证书中统一采用“继承权”为公证事项。


 三、关于遗产的合法性:
     在要素式公证书格式颁布之前,在公证实务中对遗产的表述均是“被继承人遗留的遗产为”。而在要素式公证书格式中表述为“被继承人遗留的个人财产为合法财产”。为此,在实务中对“合法财产”就产生了不同的理解,如有人提出,一个人因受贿而被检察机关立案侦查且已查明其位于某某处的房产系非法所得,但其在此期间因病死亡。按照我国《刑事诉讼法》第十五条第五项犯罪嫌疑人、被告人死亡的不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪之规定,在此种情形下其继承者人向公证处申请办理继承权公证,公证机构应当如何处理?在这种情况下就产生了两种意见:一种意见是不应当为其继承人办理继承权公证,因为其财产是非法所得,不是被继承人的合法财产。一种意见认为应当为其继承人办理继承权公证,因为公证机构并不是国家审判机关,无权也无法对被继承人财产的合法性进行审查,在公证的过程中公证机构只需进行形式审查,只要该房屋登记该被继承人名下即可,而无需进行实质审查。本人同意第二种意见,其一,根据先刑后民的原则,只要在刑事上不再追究被继承人的刑事责任,同时司法机关也没有作出查封、扣押、没收该被继承人所持有的该财产即可为其继承人办理继承公证。其二,法律并没有过赋予公证机构侦查的权力,根据权、责对等的原则,公证机构并没有对每一被继承人所遗留的财产的合法性进行实质性审查的义务。否则公证机构和公证人员所承担的责任是无限的。其三、若在公证机构为该被继承人的继承人办理继承公证后作出司法决定没收该项财产,与使该项财产长期处于权属不明的状态相比,办理继承公证后更有利于司法机关的执行。


 四、关于向所有继承人核实:
     继承类要素式公证书格式注6要求公证机构必须向所有法定继承人进行核实,确认被继承人生前是否立有遗嘱或与他人订立遗赠扶养协议。这在实务中是无法完全实现,一是由于随着经济体制改革的深入、市场经济的发展,被继承人的法定继承人已不是如在计划经济体制下祖、父、孙三代就业在同一单位、同一系统,“儿子打水老子喝、媳妇泡茶公公喝”一般,有的继承人因单位改制下岗而外出谋生,有的继承人因单位改制而调到外地工作,一家人很难聚在一起。二是放弃继承的继承人是非常不愿到场的。三是公证改制后,委托核实因为涉及到经费等多种原因也非常困难。


     继承权公证的目的一是为了解决被继承人死亡后其遗产的归属,稳定民事法律关系,二是保护被继承人的继承人(或为法定继承人、或为遗嘱继承人、或为遗赠扶养人)的合法权益。因此,只要能做到事实清楚、证据确实充分、继承人无错、漏就可,而无需向每一法定继承人核实。否则,在实际实务中将不胜其烦而降低效率。


 五、关于特殊的第一顺序继承人的地位的认定:
    在司法部颁的要素式公证书格式注7中特别注明了应注意《继承法》第十条、第十二条有关子女、父母、兄弟姐妹、丧偶儿媳、女婿的规定。符合《继承法》规定条件的继承人均予以列入。


 一是根据《中华人民共和国继承法》第十二条丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人之规定。但是,在此情况下对丧偶儿媳、丧偶女婿的继承人地位进行认定往往在继承人之间引起争议,特别是要法定继承中。如何解决?大多数人认为应当通过诉讼解决,但诉讼的不经济双给当事人带来了额外的负担,同时也扩大了当事人之间亲情的裂痕,不利于和谐社会的构建和社会的稳定。此时,是否可以在下列情况下对丧偶儿媳、丧偶女婿的继承人地位进行认定呢?一是当丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母的一方去世时,在世一方认可即可认定丧偶儿媳、丧偶女婿的继承人地位。二是全体继承人的认可。三是有关部门法律文书已予以认可的情形下予以认可,法院的裁判文书自不怠言,主要是被继承人生前所在单位在处理被继承人后事过程中所形成的已确认丧偶儿媳、丧偶女婿的继承人地位的有关文书。


 二是根据《中华人民共和国继承法》第十条之规定,与被继承人有扶养关系的继子女或有扶养关系的继父母,均就作为被继承人的第一顺序继承人参予继承。但是因为法律和最高人民法院的司法解释均未给出明确的规定,导致在实务中认定其继承人地位非常困难。如一女离异再婚,离婚时约定子由夫监护抚养其每月给会生活费,但其子实际仍然随其与后夫生活,后夫去世后该子能否认定为其后夫的第一顺序继承人呢?一女丧夫再婚时其子已十七岁半,半年后再婚夫死亡,该子能否认定为其后夫的第一顺序继承人呢?一女丧夫再婚时其子已年满十八岁且高校在读,后夫与该女一同供养,多年该子死亡,该夫能否认定为该子的第一顺序继承人呢?这些情况在实务中也往往极易引起争议。 当然这些情况也是可以通过诉讼来解决的。但是基于上述同样的理由,是否可以采取其它的方法来予以解决呢?有人提出了空间说,即从相互生活的紧密程序来认定,如同在一个生活空间生活即可认定。但如果其中一方一直在外地生活而没有生活在一起呢?有人提出来了时间说,即双方在一起共同生活的时间长短,如双方在一起生活五年则可以认定。如果双方只要一起生活了三年、四年另十个月呢?也有人提出空间时间说,即认为双方只要在一定的空间共同生活一定的时间就可以认定双方形成了有扶养关系的继子女或有扶养关系的继父母关于,就可以认定为被继承人的第一顺序继承人。如果只成立其中之一的条件呢?在此种情况下,只有在所有继承人都没有争议的情形下才能认定。否则,只能通过诉讼解决。因为再婚的组合家庭的矛盾是非常复杂的,其矛盾不是公证机构和公证人员可以解决的,当然在当事人自愿的情况下公证人员可以组织争议双方进行调解,以最大的实现公证工作维护社会稳定的职能作用。


 三是根据《中华人民共和国继承法》第二十八条之规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。这在实务中往往容易为公证人员所忽略。因为自然人的民事权利能力始于出生而终于死亡,此时的胎儿并不是法律意义上的继承人,不应把其列为继承人,为其保留的份额为特留份。


 六、关于继承权公证的公告:
 司法部颁布的适用于法定继承的参考样式一中有这样的表述:“截至本公证书出具之日亦未有他人向本处提出异议。”对于这段表述在实际工作中,各个公证处和公证员产生了不同的理解。有人认为从这段话的表述中,可以得出继承权公证需要公告的结论,有人认为不需要进行公告,其理由:一是进行公告违反了公证保密原则,二是进行公告没有明确的法律依据,三是公告降低了公证工作的效率,增加了当事人的时间成本。那么是不是继承权公证就不需要进行公告了呢?不是,继承权公证当然要进行公告。一是进行公告并没有违反保密原则。因为继承权公证既不是保密的公证事项也不是保密的范畴。按照我国《公证法》、《公证程序规则》的有关规定,继承权公证并不是保密的公证事项同时也并不涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私。二是该句表述的自然逻辑要求。根据“截至本公证书出具之日亦未有他人向本处提出异议。”之语意,其逻辑必然为知而后异,先知情而后提出异议,所谓知必然告,没有告何来知也。三是司法部颁布的继承类要素式公证书格式其自身即为具有约束力的规范性文件,又何谈没有法律依据?当然,在实务中要注意以下几个问题:一是公告的时间。公告的时间不宜太长,太长就可能增加当事人的时间成本,一般以七日为宜。二是公告的地点。公告的地点为被继承人生前的依据地、公证机构所在地、公证处或主管司法部门的网站。如果在报纸、杂志上公告将增加当事人的经济负担。三是对当事人进行说明和征询当事人的意见,以力求当事人配合,避免造成不必要的矛盾。


 七:关于被继承人生前债务的处理:
 司法部颁布的继承类要素式公证书格式选择要素中第7项需公证人员就被继承人生前未缴纳的税款和债务情况,继承人对此所作的意思表示进行核实。对此,在实务中不同的公证人员有不同的理解。


 根据我国继承法原理和《继承法》之规定,我国所采用的是概括继承的继承制度,继承人不仅要继承被继承人的遗产,同时也要继承被继承人生前的债务(遗产债务)。其目的在于保护被继承人生前的债权人的利益和国家利益。但是由于我国《继承法》并没有设立遗产登记清算制度,且公证机构也没有强制继承人清偿被继承依法应当缴纳的税款和债务的权力。故而只要在公证过程中公证人员询问被继承人生前是否有依法应当缴纳的税款和债务以及告知继承人分割遗产前应当予以清偿依法应当缴纳的税款和债务即可免责,而不能因此而追究公证机构和公证人员的任何责任。


 八:关于继承人放弃继承的效力范围:
     司法部颁布的继承类要素式公证书格式必备要素第6项要求公证员有无放弃继承权的情况进行审查核实。对此,在实务中并没有多少争议,其焦点在于放弃继承的效力范围,特别是放弃继承人既是继承人又是代位继承人的情况下(如下例)。


     A男与B女于一九七0年结婚,婚后生育一子、一女,A男于二00六年死亡,其父亲老A男已于二00五年死亡,其母亲老A女于二00九年死亡,现B女要求继承A男所遗留的生前与其共有的房屋一处中A男的遗产份额,其一子、一女均表示放弃继承A男的上述遗产。在此,其一子、一女放弃继承A男的上述遗产的效力是否及于A男的母亲老A女所应继承A男的遗产份额呢?因为根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人和我国《继承法》第十一条被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承之规定,A男的母亲老A女所应继承A男的遗产份额应由A男的一子、一女代位继承。对此,一种意见认为其一子、一女放弃继承A男的遗产的效力当然及于A男的母亲老A女所应继承A男的遗产份额,不产生代位继承。另一种意见认为其一子、一女放弃继承A男的遗产的效力并不当然及于A男的母亲老A女所应继承A男的遗产份额而要产生代位继承。谁对谁错至今没有定论。但是,解决这一问题关键在于认识继承权的性质。关于继承权的性质,各国民法见解并非一致,但大体上有三种学说:一为物权说,该说认为继承权是一种物权。如《奥地利民法典》。二是债权说,该说认为继承权与契约、赠与等债权债务性质相同,继承权为债权。如《法国民法典》等。三是独立民事权利说,该说认为继承权为一项区别于物权、债权之独立民事权利类型。如《德国民法典》、《日本民法典》等。而在我国民法中,将继承权分为客观意义上的继承权和主观意义上的继承权。客观意义上的继承权是指继承开始前继承人的法律地位,是自然而然人依法或依遗嘱继承被继承人遗产的资格,此时的继承人为推定继承者人。主观意义上的继承权是指继承人在继承法律关系中实际享有的继承被继承人遗产的具体权利,此时的继承人为实质继承人。故而,基于上述理论和法律规定,其一子、一女放弃继承A男的遗产的效力并不当然及于A男的母亲老A女所应继承A男的遗产份额,若其一子、一女放弃继承A男的母亲老A女所应继承A男的遗产份额中应代位继承的份额,仍应作出相应的意思表示。


 九、关于继承权的丧失:
     司法部颁布的继承类要素式公证书格式必备要素第5项要求公证人员审查核实继承人中有无丧失继承权的情况。继承权的丧失有广义狭义之分。狭义的继承权丧失亦称继承权的剥夺,是指继承人对被继承人或其他继承人有某些严重不法行为、犯罪行为或不道德行为,或对遗嘱有不当行为时,依法剥夺其继承权,使其丧失 继承者人地位。广义的继承者权丧失包括继承人缺格和继承人废除。继承人缺格又称继承人欠格、无资格继承,是指基于一定事由之发生继承人当然丧失作为继承人的资格。继承人废除是指基于一定事由之发生,根据被继承人的意思剥夺继承人的继承权。根据我国《继承法》之规定,继承权的丧失有绝对丧失和相对丧失之分。根据我国《继承法》第七条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》之规定, 继承人绝对丧失继承权的情形为:一是故意杀害被继承人的,不论是既遂还是未遂,均应确认其丧失继承权。二是为争夺遗产而杀害其他继承人的,不论是既遂还是未遂,均应确认其丧失继承权;三是伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的(侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益,并造成其生活困难的应认定为其行为情节严重)。继承人相对丧失继承权的情形是遗弃被继承的,或者虐待被继承人情节严重的,如以后确有悔改表现,而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕,可不确认其丧失继承权。继承人丧失继承权的法理是“当事人不能因违法行为而获得利益”,“任何人不得从犯罪行为中获得利益”,“任何人不得从其不利行为中得利”,“染血之手不能取得遗产”。对于继承人继承权的丧失,有两种立法例,一是当然失权主义,即只要发生法定的继承权丧失事由,继承者人便当然丧失继承权,无须经过任何程序宣告。二是宣告失权主义,即继承人继承权的丧失须采用一定形式或者须经司法程序确认,方可丧失继承权。但是,在公证实务中如何确认继承人是否丧失继承权呢?一是依据司法机关的裁判文书,二是依据继承人的自认。但是,如果一个继承人故意杀害被继承人,而司法机关的裁判文书中只对该继承人进行了刑事处罚,而没有宣布剥夺该继承人的继承权,同时其他继承人对其继承被继承人的遗产得出异议,是否该继承人就当然丧失了继承权?当然不是,因为人民法院处理刑事案件只解决被告人是否构成犯罪及是否应受刑罚的问题,在受害人未提出民事诉讼的情况下不可能解决由此引起的民事法律后果问题。故而该继承人的继承权并不当然丧失。

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